فصل سوم: ویژگیهای قراردادهای الکترونیکی

در این فصل بیشتر به بررسی ویژگیهای خاص قراردادهای منعقده در فضای الکترونیکی خواهیم پرداخت. در این فصل بیشتر سعی شده است تا بر موضوعاتی تکیه شود که در قراردادهای الکترونیکی مبتلا به بوده و می تواند مورد استفاده قرار گیرد. بطور کلی این فصل متشکل از پنج گفتار می باشد که در هر گفتار یکی از ویژگیهای مربوط به این نوع قراردادها مورد بررسی قرار گرفته است. لازم به ذکر می باشد که عنوان فصل نباید این شبهه را ایجاد نماید که خصوصیات بیان شده در زیر صرفا خاص این عقود می باشند، بلکه ویژگیهای زیر از منظر عقود الکترونیکی مورد بررسی قرار گرفته است و در برخی موارد نیز بین این عقود و عقود منعقده از طریق سنتی هیچ تفاوتی دیده نمی شود.

گفتار اول: عدم حضور فیزیکی طرفین در انعقاد قرارداد های الکترونیکی

بطور معمول انعقاد قرارداد با حضور طرفین صورت می پذیرد به این معنا که متبایعین با حضور فیزیکی در محل معینی اقدام به مذاکره و نهایتا انعقاد عقد می نمایند. با این حال نباید این طور فرض کرد که انعقاد قرارداد منوط به حضور فیزیکی طرفین در محل واحد می باشد بلکه آنچه در انعقاد عقد مهم می باشد همگرایی ذهنی و روانی طرفین در انعقاد قرارداد است. به این معنا که هر دو شخص  دارای اندیشه و قصد انجام معامله باشند به این معنا که از نظر روانی با هم در یک راستا باشند. همان طور که در عرف قراردادی نیز عدم حضور فیزیکی طرفین در محل خاص مانع از انعقاد عقد نمی شود بلکه ارتباط ذهنی(آگاهانه و هوشیارانه) برای تحقق عقد کفایت می نماید چنانکه در عقود تشریفاتی مثل نکاح یا طلاق از این امر پیروی میگردد و عقد با استفاده از وسائل ارتباطی مثل تلفن واقع می گردد.

عدم حضور فیزیکی طرفین در محل خاص به هنگام انعقاد عقد از ویژگیهای خاص عقود مکاتبه ای (در معنای عام خود که شامل عقود مکاتبه ای و الکترونیکی می شود) می باشد که این عقود را در برابر عقود حضوری قرار می دهد. در تمام مواردی که عقدی واقع شود و طرفین عقد حضور فیزیکی و همزمان در محل انعقاد عقد نداشته باشند باید عقد را مکاتبه ای یا از راه دور تلقی نمود[1]. نکته ای که باید به آن توجه نمود این است که در تحقق عقود از راه دور عدم حضور فیزیکی طرفین در محل انعقاد عقد اهمیت دارد پس اگر دو نفر با حضور متوالی در محل عقد در غیاب دیگری قرارداد را امضاء نمایند نمی توان گفت که عقد واقع شده به دلیل عدم حضور همزمان طرفین در محل عقد از نوع عقود از راه دور می باشد. قراردادهای واقع شده در محیط اینترنت یا همان قراردادهای الترونیکی از همین نوع قراردادها می باشند که شرایط و ویژگی های خاص خود را دارند.

نکته دیگری که باید به آن توجه نمود اینست که آیا برای صدق عنوان قراردادهای الکترونیکی یا مکاتبه ای یا از راه دور بر این نوع از عقود لازم است در واقع نیز محل ایجاب و قبول از هم دور باشد؟ به عبارت بهتر اگر دو همسایه برای تحقق عقد بیع در خصوص خودروی بایع در فضای اینترنت و در محیط چت یا شبکه های اجتماعی یا از طریق ایمیل به توافق برسند باید قرارداد را از نوع قراردادهای از راه دور انگاشت و آنرا قرارداد الکترونیکی نامید و همه آن مزیت هایی را که قانون برای خریدار در این نوع قراردادها در نظر گرفته است برای همسایه نیز در نظر گرفت؟ یا نه واقعا لازم است قرارداد از راه دور حداقل از نظر عرفی محقق شود؟ با اینکه در برخی موارد قانون تجارت الکترونیکی برای خریدار در قراردادهای واقع شده از طریق الکترونیکی امتیازاتی را در نظر گرفته است اما باید گفت اگر قرار باشد در همه مواردی که قراردادی از طریق الکترونیکی واقع شده است دادگاه درصدد اثبات واقعیت تحقق قرارداد از راه دور باشد این امر منتج به اطاله دادرسی خواهد شد که سرانجامی نیز بر آن نمی توان متصور بود . پس باید بر این عقیده بود که صرف انعقاد قرارداد از طریق وسائل الکترونیکی به معنای شمول قانون تجارت الکترونیکی بر آن بوده و طرفی که ادعا دارد قرارداد از شمول قانون خارج است راهی به غایت دشوار در اثبات ادعای خود خواهد داشت.

گفتار دوم: اصل رضایی بودن قرارداد الکترونیکی

در هر توافقی که صرف تراضی وقوع آنرا تایید نماید باید عقد واقع شده را رضایی دانست هر چند اثبات این تراضی با تمامی دلایل نیز امکان پذیر نباشد[2].بر همین اساس باید توجه داشت که صرف تحقق عقد با تراضی طرفین به معنای رضایی بودن آن می باشد.

در قانون تجارت الکترونیکی ایران علیرغم اینکه نسبت به اجرای اصل صحت در قراردادهای واقع شده در فضای مجازی تصریح شده است(ماده5) اما نسبت به اصل رضایی بودن این گونه قرارداد ها اشاره ای نگردیده است. از سوی دیگر وجود برخی از مواد از جمله مواد مربوط به حمایت از مصرف کننده (33الی49) این شبهه را ایجاد می نماید که قرارداد های منعقده در دنیای الکترونیکی را باید تشریفاتی تلقی نمود. با این حال باید توجه داشت که نیاز به ابزار خاص و ویژه برای انعقاد توافق خاص را نباید به معنای تشریفاتی بودن توافق دانست. به عبارت بهتر برای تحقق عقود الکترونیکی حضور در فضای مجازی و استفاده از وسایل الکترونیکی غیر قابل اجتناب می باشد اما این امر به معنای تشریفاتی بودن این عقود نیست چرا که برای تحقق توافقات در این موارد چیزی فراتر از آنچه که قوانین عام تعیین نموده اند لازم نبوده و از سوی دیگر عدم رعایت شرایط بیان شده در این قانون به معنای بطلان عمل حقوقی واقع شده نمی باشد. از طرف دیگر تصریح قانونگذار به معتبر بودن توافق طرفین در خصوص تغییر در تولید،ارسال و …. در داده پیام، به معنای پذیرش حاکمیت اراده طرفین در این گونه قراردادها و عدم وجود شرایط خاص برای تحقق این گونه عقود می باشد(ماده5ق.ت.الکترونیکی). لازم به ذکر می باشد با توجه به اینکه بر اساس ماده3 قانون مذکور در تفسیر آن باید به جنبه بین المللی و قواعد فراملی توجه نمود به راحتی می توان برداشت نمود که با توجه به اینکه در عرصه بین المللی اصل بر رضایی بودن این گونه عقود می باشد باید از این امر نهایت بهره برداری را نموده و اعمال حقوقی انجام شده در این ساختار را باید رضایی تلقی نمود.

گفتار سوم: جنبه بین المللی قراردادهای الکترونیکی

قرارداد های منعقده در فضای مجازی با توجه به عدم محدودیت این فضا دارای عنصر بین المللی  می باشند. به این معنا که این قرادادها هم دارای جنبه های حقوق داخلی و هم دارای جنبه های مربوط به حقوق بین المللی می باشند. بر این اساس قراداد منعقد در فضای مجازی می تواند بین دو شخصی که دارای اقامتگاه متفاوت و در کشورهای مجزا یا حتی قاره های مجزا می باشند رخ دهد. بر همین اساس قانوگذار در تفسیر قانون تجارت الکترونیکی به لزوم توجه به خصوصیت بین المللی اشاره کرده است. بنابر ماده 3 قانون یاد شده «در تفسیر این قانون همیشه باید به خصوصیت بین المللی، ضرورت توسعه هماهنگی بین کشورها در کاربرد آن و رعایت لزوم حسن نیت توجه کرد». در این راستا می توان گفت که قانونگذار ایران در تدوین و تصویب قانون تجارت الکترونیکی عملا به جنبه بین المللی قراردادهای الکترونیکی در عرصه قانون تجارت الکترونیکی توجه خاصی نموده است. بدین ترتیب که مفاد قانون تجارت الکترونیکی با رعایت مفاد و مفاهیم اساسی قانون نمونه آنسیترال تدوین و مقرر شده است.البته این جزئی از قوانینی است که انتظار میرود در رویه بین المللی مسائل حقوق مختلف راجع به معاملات الکترونیکی بین المللی بطور یکسان وضع گردد. زیرا قوانین محلی و داخلی برای تنظیم معاملات الکترونیکی در ابعاد بین المللی خود کافی و وافی به حل و فصل آثار حقوقی ناشی از روابط حقوق بین المللی در این عرصه نمی باشد.پس بر اساس این ماده در تفسیر قواعد و مقررات موجود و هم چنین در بروز اختلاف بین طرفین قرارداد باید مواد مربوطه را با توجه به سابقه و تاریخ مواد تفسیر نمود. به عبارت بهتر همان طور که در تفسیر قواعد خارجی توجه به مذاکرات انجام شده در قوه مقننه به هنگام تصویب قانون و مبانی فکری که تک تک مواد قانونی از آنها تاثیر پذیرفته به عنوان یکی از فنون مهم استنباط در تفسیر قانون و فهم منظور قانونگذار مورد استفاده قرار می گیرد[3] در تفسیر قواعد و مقررات قانون تجارت الکترونیکی نیز توجه به پیشینه این قانون اجتناب ناپذیر خواهد بود. بر این اساس در تفسیر و استنباط از این قانون توجه به قوانین نمونه از جمله قانون نمونه آنسیترال و سایر کنوانسیون های مرتبط اجتناب ناپذیر خواهد بود.

قانون حاکم

با توجه به  عنصر بین المللی قراردادهای منعقده در فضای الکترونیکی یا همان تجارت الکترونیکی تعیین قانون حاکم بر این قراردادها دارای اهمیت فراوانی می باشد و این امر می تواند بر روی میزان تعهدات طرفین و تعهدات مالی قراردادی تاثیر فراوانی گذارد. به عبارت بهتر با توجه به اینکه تجارت الکترونیکی در برخی موارد می تواند توسط دو شخصی که در کشورهای متفاوتی اقامت دارند منعقد شود قانون حاکم بر تعهدات طرفین دارای اهمیت خاصی خواهد بود.

ذکر این نکته لازم می باشد که علی رغم اینکه قانون تجارت الکترونیکی کشور توجه به قواعد بین المللی را در تفسیر مواد این قانون مورد توجه قرارداده است اما با این حال نمی توان اهمیت تعیین قانون حاکم بر قرارداد را نفی کرد چرا که حداقل تفاوت هایی در بین قوانین تجاری الکترونیکی کشورها وجود خواهد داشت حتی اگر همه کشورها از یک قانون نمونه اقتباس کرده باشند.چرا که تمام تعهدات قراردادی توسط قانون تجارت الکترونیکی پیش بینی نشده است و الزاما برای حل تمام مسائل و مشکلات حقوقی قرادادهای منعقده در فضای مجازی نیاز به استفاده از سایر قوانین نیز می باشد. قانون حاکم به این معناست که کلیه الفاظ،تعهدات، مفاهیم و شرایط قراردادی طرفین ضمن توجه به توافق و اراده طرفین بر اساس قانونی مورد تفسیر و تایید قرار می گیرد که قرارداد در حوزه آن قانون منعقد شده [4] و شرایط انعقاد، صحت یا بطلان،زمان و مکان تشکیل قرارداد و الزام آور بودن و… نیز بر اساس قانون حاکم مورد بررسی قرار می گیرد.[5] نکته ی دیگری که باید به آن توجه کرد این امر می باشد که قانون حاکم بر قرارداد هم می تواند توسط طرفین (پیش از انعقاد قرارداد یا بعد از آن) یا بعد از حدوث اختلاف با استنباط از قواعد توسط مرجع رسیدگی کننده به اختلاف یا توسط قانونگذار تعیین گردد. تعیین قانون حاکم توسط طرفین از این جهت دارای اهمیت می باشد که آنها خود از ابتدا می دانند که اراده و توافق آنها بر اساس چه معیار ها و اصولی مورد بازبینی و تفسیر قرار خواهد گرفت آثار قرارداد خود را به نحو مطمنی پیش بینی نموده[6] و از این طریق سرنوشت خود را بدست گرایشات علمی و سیاسی قضات نمی سپارند.

در کشور ایالات متحده امریکا نسبت به بحث انتخاب قانون حاکم بر قراردادها سختگیری چندانی صورت نمی گیرد و معمولا با توجه به اصول حقوقی حاکم در این کشور انتخاب قانون حاکم با مشکل چندانی روبرو نمی شود هر چند این انتخاب باید معقول و منطقی بوده و وجود یک عامل ارتباط ضرورت انتخاب قانون حاکم را توجیه نماید[7] البته ذکر این نکته لازم می باشد که در صورت عدم توجه طرفین به انتخاب قانون حاکم بر قرارداد، قوانین ایالات متحده قانون محل انعقاد قرارداد یا قانون محلی را که قرارداد بیشترین ارتباط را با آن محل دارد بر قرارداد حاکم خواهد بود. در زمینه قرارداد های منعقده در فضای الکترونیکی ایالات متحده قانونی با عنوان یوسیتا(uniform computer information transaction act) در سال 1999به تصویب رسانده است این مجموعه برای یکنواخت کردن روش های انعقاد قراردادهای الکترونیکی و همچنین منضبط  و تسهیل کردن مبادلات تجاری در فضای الکترونیکی به تصویب رسیده است. با این حال این مجموعه برای اعمال قانون حاکم بر قرارداد های الکترونیکی معیارها و رویکردهای مختلفی را اتخاذ نموده است.[8]رویکرد های مختلف انتخاب شده در این قانون جهت ایجاد تعادل بین قواعد مختلف در این زمینه می باشد.

بر اساس یوسیتا آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر قراردادهای منعقده در فضای الکترونیکی مورد احترام واقع شده و طرفین قرارداد در این انتخاب دارای آزادی می باشند البته به شرطی که این انتخاب با قواعد حمایت از مصرف کننده و قواعد آمره قانون مقر دادگاه  در تعارض نباشد.[9]  اما در صورتی که طرفین در قرارداد خود قانون حاکمی را انتخاب ننمایند یوسیتا سه معیار، قانون محل استقرار اعطا کننده پروانه[10]،قانون محل تسلیم رونوشت به مصرف کننده[11] و قانون نزدیکترین ارتباط[12] را  ارائه نموده است.

اتحادیه اروپا با انجام اصلاحات اساسی در کنوانسیون19ژوئن1980رم، قانون جدید را بر روابط تجاری الکترونیکی قرار دادند. بر اساس این قانون که با عنوان مقررات رم یک(مصوب17ژوئن2008) شناخته می شود، اصل آزادی در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد به رسمیت شناخته شده است(بندیک ماده3). بر اساس این مقررات امکان تجزیه قانون حاکم و هم چنین توافق ثانوی نسبت به انتخاب قانون حاکم نیز وجود دارد در این حالت قانون ثانوی عطف به ماسبق خواهد شد[13]. این امر به این معنا می باشد که اگر طرفین در زمان انعقاد قرارداد قانونی را برای حاکمیت بر قرارداد انتخاب نکرده باشند می تواند با توافق ثانویه قانونی را انتخاب یا قانون جدیدی را جایگزین قانون قبلی نمایند از سوی دیگر این امکان برای طرفین وجود دارد که طرفین برای بخشی از قرارداد یک قانون و برای بخش دیگر قرارداد قانون دیگری را انخاب نمایند.البته در این موارد استثنائاتی نیز وجود دارد[14].

در حقوق ایران تعیین قانون حاکم بر قرارداد بر اساس ماده 968ق.م. صورت می پذیرد. بر اساس این ماده«تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع عقد می باشد مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده  و آنرا صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند».اندیشمندان حقوق در خصوص این ماده نظرات مختلفی را بیان نموده اند بر اساس نظر برخی از حقوقدانان بخش اول ماده مذکور دارای جنبه آمرانه بوده و به هیچ عنوان نمی توان بر خلاف آن توافق نمود به عبارت بهتر این ماده نسبت به کلیه عقودی که در ایران واقع می شوند حاکمیت داشته و قرارداد های واقع شده در ایران تابع قوانین موضوعه ایران می باشند و حاکم کردن قانون دیگر بر قرارداد اثر حقوقی نخواهد داشت[15] اما اندیشمندانی هم معتقدند که قواعد حقوق بین الملل خصوصی را باید با توجه به قواعد ماهوی مربوط به آن تفسیر نمود بر این اساس اگر قواعد ماهوی در خصوص عمل حقوقی مورد نظر آمره باشد قواعد شکلی مربوط به آن نیز آمره خواهد بود در غیر اینصورت باید آنها را غیر آمره تلقی نمود. بر این اساس با توجه به اینکه عقود منعقده بالاخص عقد بیع از نظر آثار قراردادی، جنبه اختیاری دارند باید قواعد شکلی مربوط به آن را نیز غیر آمره تلقی نمود.[16] درباره نتیجه گیری و استدلال در خصوص تایید و تصدیق یکی از نظریات بیان شده فوق، مجال استدلال و استنباط در این مقال وجود ندارد با این حال استدلال اندیشمندانی که رای به اختیاری بودن ماده مذکور داده اند قوی به نظر می رسد بالاخص که پذیرش آمره بودن ماده مذکور مشکلات عدیده ای را به همراه خواهد داشت.[17]

قانون داوری بین المللی ایران اصل اختیاری بودن تعیین قانون حاکم را پذیرفته و اختیار تعیین قانون حاکم را بر عهده طرفین قرارداده است.لازم به ذکر می باشد در صورت عدم تعیین صریح یا ضمنی قانون حاکم توسط طرفین، محل انعقاد عقد به عنوان معیار فرضی برای تعیین قانون حاکم مورد استفاده قرار خواهد گرفت. با توجه به اینکه در خصوص قرارداد های الکترونیکی نیز در خصوص قانون حاکم بر قرارداد تصریح خاصی وجود ندارد باید تعیین قانون حاکم بر این گونه قراردادها را نیز مانند عقود معمول و سنتی تابع قانون مدنی دانست. بر این اساس یا طرفین باید صراحتا یا ضمنا قرارداد خود را تابع قانون خاصی قرار دهند یا قانون محل انعقاد عقد به عنوان قانون فرضی حاکم بر قرارداد شناخته خواهد شد.[18] نکته ای را نباید از آن غافل شد این است که تعیین قانون حاکم بر قرارداد مستلزم تعیین مکان انعقاد عقد جهت مشخص شدن قانون حاکم مستلزم «توصیف» می باشد و چون این امر توصیف اساسی تلقی می شود باید براساس قانون مقر دادگاه صورت پذیرد.[19]

با توجه به موارد فوق و با توجه به خاصیت عقود الکترونیکی باید محل تعیین این عقود را با تدقیق در مواد قانون تجارت الکترونیکی ایران مشخص نمود. بر اساس اصول کلی مورد قبول در حقوق ایران محل انعقاد عقد در عقود مکاتبه ای محل قبول می باشد[20] و قبول زمانی محقق می شود که قابل با اعلام اراده خود توانایی رجوع از آن را نداشته باشد. بر اساس مواد26 الی 30 ق.ت.الکترونیکی ایران نیز محل انعقاد عقود الکترونیکی را باید محل اقامت قابل دانست(بندالف و ب ماده29).البته در این مورد ماده45  قانون مذکور استثنایی را در نظر گرفته است. بر اساس این ماده نمی توان برای مصرف کننده حمایت کمتری از آنچه که در این قانون مقرر شده است در نظر گرفت. بر این اساس اگر قانون محل انعقاد عقد در عقود مربوط به مصرف کننده حمایت کمتری از آنچه که در قانون ایران مقرر شده است برای مصرف کننده در نظر گرفته باشد اعمال نخواهد شد و قانون تجارت الکترونیکی ایران جایگزین آن خواهد شد.

[1] :ابراهیم ممدوح،خالد، ابرام العقد الالکترونی،دارالفکر قاهره،2005،ص 21

[2] :کاتوزیان،ناصر، قواعد عمومی قراردادها جلد اول،شماره45-46

[3] :کاتوزیان،ناصر،مقدمه علم حقوق،انتشارات شرکت سهامی،چاپ سی و سوم،1382،شماره187

[4] :مافی، همایون،تحلیلی بر عملکرد دیوان داوری دعاوی ایران و امریکا،مجله پژوهش حقوق و سیاست،1387شماره،شماره24،ص197

[5] :السان،مصطفی، بررسی نحوه تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی،پژوهش حقوق و سیاست،شماره 19،1385ص141

[6] :شیروی،عبدالحسین،پیشین،ص149

[7] :Born.G. International civil litigation in United State, aspen pub,4th ed,2006,pp491,655.

[8] :Patchel. K, Choice of Law and Software License, A framework for Discussion, Brooklyn Journal of International Law,Vol.26,Issue.1, 2000,p160

[9] :ucita,section105,(c)

[10] :ucita,section109,(d)

[11] :subsection109,b(2)

[12] :section109,b(3)

[13] :لاگارد،پل، حقوق بین الملل خصوصی نوین در زمینه قراردادها بعد از کنوانسیون رم، ترجمه محمد اشتری، مجله حقوقی، شماره20،1375،ص319

[14] :todd,2005,p210

[15] : کاتوزیان،ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول،چاپ هفتم1385شماره199.

[16] : الماسی،نجادعلی،حقوق بین الملل خصوصی،1382،صص213و214

[17] : نصیری،1370،ص68

[18] :نیکبخت،1376،ص199 به بعد

[19] :الماسی،پیشین،ص208

[20] :کاتوزیان،ناصر،قواعد عمومی قراردادها جلد اول،شماره 190 به بعد

دانلود متن کامل در این لینک


دیدگاهتان را بنویسید